美容美发机构使用(yòng)过期化妆品应如何处罚

近日，某县市场监督管理(lǐ)局在开展美容美发机构、宾馆违规经营使用(yòng)化妆品专项检查中发现，某理(lǐ)发店(diàn)内陈列过期色彩护发胶1瓶。

据当事人陈述，该色彩护发胶用(yòng)于顾客染发或洗发后，将其涂抹于头发以保持头发色泽，且不另外收取产品使用(yòng)费用(yòng)。顾客染发护发一次80元，洗发护发一次15元。

对本案违法事实，执法人员在案件处理(lǐ)讨论时持有(yǒu)三种不同意见。

第一种意见认為(wèi)，当事人在营业场所陈列过期化妆品，应当认定為(wèi)销售过期化妆品行為(wèi)。该行為(wèi)违反了《产品质量法》第三十五条规定，应当根据该法第五十二条规定进行处罚，即责令停止销售，没收违法销售的产品，并处违法销售产品货值金额二倍以下的罚款；有(yǒu)违法所得的，并处没收违法所得；情节严重的，吊销营业执照；构成犯罪的，依法追究刑事责任。但由于当事人在使用(yòng)过程中不另外收费且该产品尚未使用(yòng)，因此本案应按其进价计算货值金额并按照上述规定进行处罚。

第二种意见认為(wèi)，当事人在其营业场所陈列过期化妆品，违反了《化妆品卫生监督条例》第十三条第（五）项规定，应当按照《化妆品卫生监督条例实施细则》第四十六条第一款第（三）项规定进行处理(lǐ)，即处以停产或停止经营化妆品30天以内的处罚，对经营者并可(kě)以处没收违法所得及违法所得二到三倍的罚款的处罚。但由于本案尚未查获当事人具有(yǒu)销售上述过期化妆品的违法所得，因此应当责令当事人停止经营化妆品一定天数并将过期化妆品予以监督销毁。

第三种意见认為(wèi)，《产品质量法》及《化妆品卫生监督条例》未规定美容美发机构等单位使用(yòng)过期、变质化妆品如何处理(lǐ)，执法部门不应将没有(yǒu)单独收费的使用(yòng)化妆品行為(wèi)认定為(wèi)销售行為(wèi)。行政机关应当按照法无授权不可(kě)為(wèi)的法理(lǐ)精神，不得作出相关处罚决定，但可(kě)以责令当事人将过期化妆品予以无害化销毁。

筆(bǐ)者同意第二种意见。但想要准确判断美容美发机构、宾馆使用(yòng)过期化妆品能(néng)否处罚，以及如何处罚，应当正确理(lǐ)解以下几方面问题。

第一，行政执法机关查获美容美发机构、宾馆陈列、库存过期、变质化妆品，在没有(yǒu)查获当事人直接使用(yòng)化妆品证据的情况下，能(néng)否认定当事人使用(yòng)过期、变质化妆品？要理(lǐ)解这个问题，我们应当了解行政处罚之当事人违法行為(wèi)的证明应达到何种标准。在证据法學(xué)及现行的三大诉讼法中，案件事实的证明标准通常有(yǒu)三种。一是排除合理(lǐ)怀疑的标准，即针对证明对象或违法事实而言，已排除常理(lǐ)或有(yǒu)根据的怀疑或者说从证据推导出当事人存在违法行為(wèi)已经达到确信无疑的程度。

二是明显优势证明标准，亦称為(wèi)清楚而具有(yǒu)说服力或明确而令人信服标准。通常可(kě)理(lǐ)解為(wèi)现有(yǒu)证据证明当事人存在违法事实的可(kě)能(néng)性或相关性遠(yuǎn)遠(yuǎn)大于不存在的可(kě)能(néng)性，即当事人存在相应的由证据证明的违法事实。此标准通常用(yòng)于行政机关证明当事人存在违法行為(wèi)或违法事实。之所以采用(yòng)该证明标准，主要考虑到行政机关行政执法的效率及行政执法手段的有(yǒu)限性，其目的是迅速恢复被当事人破坏的行政管理(lǐ)秩序。

具體(tǐ)到本案，当事人在营业场所陈列过期化妆品，结合其从事美容美发服務(wù)且该产品用(yòng)途為(wèi)保持头发色泽等事实情况，可(kě)以认定当事人在為(wèi)顾客提供美发洗发护发服務(wù)时，使用(yòng)该过期化妆品的可(kě)能(néng)性遠(yuǎn)遠(yuǎn)大于未使用(yòng)的可(kě)能(néng)性。按照明显优势证明标准，行政机关可(kě)认定当事人存在使用(yòng)过期、变质化妆品的违法行為(wèi)。

三是优势证明标准，亦称為(wèi)高度盖然性、高度可(kě)能(néng)性标准。该标准主要适用(yòng)于民(mín)事诉讼，即负有(yǒu)举证责任的当事人对待证事实的证明，所提供的证据能(néng)够达到证明待证事实存在的可(kě)能(néng)性大于不存在的可(kě)能(néng)性时，即完成了举证证明，在没有(yǒu)相反证据的情况下应当判决当事人胜诉。本案采取优势证明标准，结合行政机关查获的相关事实，在没有(yǒu)相反证据的前提下，亦可(kě)以认定当事人存在使用(yòng)过期产品的违法行為(wèi)。

第二，如前所述，美容美发机构、宾馆在营业场所陈列过期化妆品，可(kě)以认定為(wèi)使用(yòng)过期化妆品行為(wèi)，但其使用(yòng)化妆品时没有(yǒu)另外收费，是否可(kě)以进一步将其使用(yòng)行為(wèi)认定為(wèi)经营或销售行為(wèi)？筆(bǐ)者认為(wèi)，将使用(yòng)化妆品行為(wèi)认定為(wèi)经营或销售行為(wèi)不存在法律障碍且具有(yǒu)法律上的根据。

一是美容美发机构、宾馆作為(wèi)市场主體(tǐ)，追求利润是其本质，其使用(yòng)化妆品為(wèi)顾客提供相应服務(wù)，必然将化妆品成本加入了其所提供的服務(wù)中并核算為(wèi)相应价格或价值。

二是依据新(xīn)修订《药品管理(lǐ)法》第一百一十九条规定，即使药品使用(yòng)单位在提供医疗等服務(wù)时，没有(yǒu)对药品进行另外收费，仍可(kě)“按照销售”进行处罚，化妆品领域可(kě)参照此规定进行法律推定。

三是原卫生部在《关于宾馆、旅店(diàn)使用(yòng)化妆品有(yǒu)关问题的批复》（以下简称《批复》）中明确批复，宾馆、旅店(diàn)中使用(yòng)化妆品应认定為(wèi)经营行為(wèi)，此类化妆品的违法所得应根据其購(gòu)进价及同类化妆品市场销售价认定。

四是新(xīn)发布的《化妆品监督管理(lǐ)条例》第四十二条规定，美容美发机构、宾馆等在经营中使用(yòng)化妆品或者為(wèi)消费者提供化妆品的，应当履行本条例规定的化妆品经营者义務(wù)。因此，按照有(yǒu)义務(wù)必有(yǒu)责任之法理(lǐ)，本案当事人理(lǐ)应承担化妆品经营者有(yǒu)关法律责任。

第三，美容美发机构、宾馆使用(yòng)化妆品在没有(yǒu)另外收费的情况下，其产品的货值金额如何计算？如上所述，美容美发机构、宾馆作為(wèi)市场主體(tǐ)，其提供服務(wù)时必然将其所使用(yòng)的化妆品计入相应服務(wù)成本，因此可(kě)以将其使用(yòng)化妆品按照有(yǒu)收费进行认定。在其使用(yòng)化妆品没有(yǒu)标价的情况下，按照《批复》所述，可(kě)根据其購(gòu)进价及同类化妆品市场销售价认定其货值或违法所得。在执法实践中，认定市场销售价时，行政执法部门可(kě)根据同类产品三家以上经营者的销售价进行平均计算。

综上所述，筆(bǐ)者认為(wèi)，美容美发机构、宾馆使用(yòng)过期、变质化妆品，应依据《化妆品卫生监督条例实施细则》第四十六条定性处罚。《化妆品监督管理(lǐ)条例》实施后，该类案件则可(kě)根据该条例第四十二条规定进行定性，依据条例第六十条规定依法处理(lǐ)。